1.1 ESTUDIO Y ANÁLISIS DEL CÓDIGO ORGÁNICO DE PLANIFICACIÓN Y FINANZAS PÍBLICAS Y SU IMPACTO EN LA PLANIFICACIÓN DE LAS OBRAS DE INFRAESTRUCTURA FÍSICA A EJECUTARSE POR EL GOBIERNO CENTRAL Y LOS GOBIERNOS AUTÓNOMOS DESCENTRALIZADOS
Dr. Efraín Pérez
El Código Orgánico de Planificación y Finanzas Públicas se expidió en 2010,[1] Su antecedente inmediato es la Ley Orgánica de Administración Financiera y Control (LOAFYC) de 1977[2] que, a su vez, norma temas contenidos en la derogada Ley Orgánica de Hacienda.
La LOAFYC contempla el tema presupuestario, que fue desmembrado de esta ley al expedirse la Ley de Presupuestos del Sector Público en 1992. Otras leyes que reforman parcialmente la LOAFYC es la Ley de Regulación Económica y Control del Gasto Público, de 1983.
La modificación más importante que sufrió la LOAFYC fue la promulgación de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado en 2002[3] que, como su nombre lo indica, separa en esta nueva ley la estructura y competencias de la Contraloría General del Estado que antes constaba en la LOAFYC.
Por otra parte, en el tema de la planificación, la Constitución de 1998 se refirió a una nueva ley de planificación, que nunca se expidió.
No obstante, tradicionalmente se ha dispuesto que los presupuestos del Estado debían estar vinculados a la planificación, cuando en la práctica han estado desvinculados. Con el COPFP, se intenta cumplir esta aspiración.[4]
Asimismo, se intenta racionalizar el manejo presupuestario, unificando las cuentas financieras del Estado, que se han manejado en forma aislada.
Finalmente, la deuda pública es una parte importante del manejo financiero del Estado que ha sido también normada por la LOAFYC.
El Código Orgánico de Planificación y Finanzas Públicas consta de 181 artículos en un Título preliminar y dos Libros, diecinueve disposiciones transitorias, una disposición derogatoria y una disposición final.
El COPFP deroga las leyes Orgánica de Administración Financiera y Control, Orgánica de Responsabilidad, Estabilización y Transparencia Fiscal, Orgánica para la Recuperación del Uso de los Recursos Petroleros del Estado y Racionalización Administrativa de los Procesos de Endeudamiento y de Presupuestos del Sector Público. Asimismo, reforma las leyes de Regulación Económica y Control del Gasto Público y Reformatoria para la Equidad Tributaria del Ecuador.
La Constitución 2008 introduce el concepto del “Sistema Nacional Descentralizado de Planificación Participativa”[5] y su vínculo con las instancias de participación a que se refiere otra norma de la Constitución,[6] la Ley Orgánica de Participación y el Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomías y Descentralización (COOTAD).[7]
Así, la Ley Suprema dispone la necesaria coordinación entre el Plan Nacional de Desarrollo, las políticas, programas y proyectos públicos, el Presupuesto General del Estado con la inversión y asignación de recursos públicos, en su relación con los denominados gobiernos autónomos descentralizados (GAD).
En la misma línea de constituciones anteriores se dispone que la planificación será de obligatorio cumplimiento para el sector público e indicativos para los demás sectores. En consecuencia se prevé “procurar la complementariedad entre la inversión pública y la inversión privada.[8]
Para el tema de la deuda pública y la concesión de garantías de deuda, prevé el comité de deuda y financiamiento.[9]
Un importante rubro que se contempla en este Código es el régimen jurídico de manejo y administración de los bienes confiscados a las entidades financieras, que fueron excluidas de la aplicación de la Ley Orgánica de Empresas Públicas, aunque sin duda, son entidades de derecho privado de propiedad del Estado, más propiamente empresas estatales.[10] Tampoco se someten a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública (LOSNCP). La LOEP se refiere a los activos, derechos y competencias de la ex AGD transferidos al Ministerio de Finanzas, que se traspasan a la Unidad de gestión y ejecución de derecho público del Fideicomiso “AGD CFN No Mas Impunidad”.[11]
Como expuesto líneas arriba, los ejes del Código son la “planificación participativa”, que se desarrolla con la planificación nacional y la planificación de los gobiernos autónomos descentralizados (GAD),[12] por un lado y las directrices de las políticas públicas, provenientes de las instituciones públicas del Gobierno central y las políticas locales, a cargo de los gobiernos autónomos descentralizados. En este nivel, las políticas locales se incorporan en sus planes de desarrollo y de ordenamiento territorial, conforme el COOTAD.[13] El COPFP propicia el entrelazamiento entre las políticas públicas y las políticas locales en sus respectivos instrumentos de planificación.[14]
La principal expresión de las finanzas públicas son las inversiones públicas, definidas en el COPFP como el “conjunto de egresos y/o transacciones que se realizan con recursos públicos”[15] cuya ejecución se prevé en los “planes de inversión”.[16] La priorización de los programas y proyectos de inversión corresponde a la SENPLADES,[17] a través de la inserción en el plan anual de inversiones del presupuesto general del Estado, de acuerdo a los lineamientos fijados en el COPFP.[18]
En el caso de instituciones que no forman parte del presupuesto general del Estado, el Código establece que la priorización corresponde a sus máximas autoridades –empresas públicas, universidades y escuelas politécnicas, gobiernos autónomos descentralizados, seguridad social y banca pública.[19] Las inversiones con fondos de cooperación internacional no reembolsable se deben alinear con “las políticas nacionales” y “los respectivos planes de desarrollo y de ordenamiento territorial”[20] y aprobarse por la SENPLADES, salvo el caso de las universidades, escuelas politécnicas, gobiernos autónomos descentralizados y la seguridad social, que son aprobados por sus máximas autoridades, siempre conforme con la política nacional para la cooperación internacional.
Las inversiones establecidas constan en el banco de proyectos, de carácter desconcentrado. “Ínicamente los programas y proyectos incluidos en el Plan Anual de Inversiones podrán recibir recursos del Presupuesto General del Estado.”[21]
El Ejecutivo participa en el sistema de planificación en conjunción con los GADs en el “Sistema Nacional Descentralizado de Planificación Participativa” y, además, conjuntamente las instituciones siguientes: 1. El Consejo Nacional de Planificación; 2. La Secretaría Técnica del Sistema; 3. Los Consejos de Planificación de los Gobiernos Autónomos Descentralizados; 4. Los Consejos Sectoriales de Política Pública de la Función Ejecutiva; 5. Los Consejos Nacionales de Igualdad; y las instancias de participación como los Consejos Ciudadanos, los Consejos Consultivos, las instancias de participación de los Gobiernos Autónomos Descentralizados y regímenes especiales y otras que se conformen para efecto del ejercicio de la planificación participativa.”
Las instituciones públicas del Ejecutivo remiten sus “instrumentos de planificación institucionales” a la Secretaría Nacional de Planificación para “verificar que las propuestas de acciones, programas y proyectos correspondan a las competencias institucionales y los objetivos del Plan Nacional de Desarrollo.”[22]
Las potestades del Ejecutivo sobre el tema de finanzas públicas, que las ejerce a través del Ministerio del ramo, están contenidas en el SINFIP: “El SINFIP comprende el conjunto de normas, políticas, instrumentos, procesos, actividades, registros y operaciones que las entidades y organismos del Sector Público, deben realizar con el objeto de gestionar en forma programada los ingresos, gastos y financiamiento públicos, con sujeción al Plan Nacional de Desarrollo y a las políticas públicas establecidas” en la Ley.[23] El SINFIP es regido por la Presidenta de la República y ejercida a través del Ministerio de Finanzas.[24] Son componentes del SINFIP: “política y programación fiscal, ingresos, presupuesto, endeudamiento público, contabilidad gubernamental y tesorería.”[25]
Gobiernos autónomos descentralizados (GAD)
Se asigna a los gobiernos autónomos descentralizados la planificación del desarrollo y el ordenamiento territorial dentro de sus respectivos territorios[26] a cargo de los Consejos de Planificación de los gobiernos autónomos descentralizados que, además de los funcionarios del gobierno local integra representantes de las instancias de participación y del gobierno parroquial rural. Adicionalmente se conforma el Consejo de Planificación del gobiernos parroquial rural.[27]
Dependencias y temas principales
Consejo Nacional de Desarrollo
El Consejo Nacional de Desarrollo aprueba el Plan Nacional de Desarrollo elaborado por la Secretaría Nacional de Planificación y Desarrollo que le somete el Presidente de la República.[28]
La contabilidad gubernamental fija el procedimiento y contenido de las cuentas patrimoniales y presupuestarias de las instituciones públicas en un sistema único.[29]
La deuda pública siempre ha sido un importante componente de las finanzas públicas, que fue normada por la Ley Orgánica de Hacienda y posteriormente por la Ley Orgánica de Administración Financiera y Control (LOAFYC). El COPFP fija el límite del endeudamiento en el 40% del Producto Interno Bruto (PIB).[30] Para los gobiernos autónomos descentralizados se fija también los límites del endeudamiento.[31] El COPFP fina también taxativamente los destinos posibles del endeudamiento,[32] encontrándose prohibido el endeudamiento para cubrir gastos permanentes, con excepción de lo fijado en la Constitución, de salud, educación y justicia, previa calificación del Ejecutivo.
La emisión de bonos y otros títulos, así como el otorgamiento de “garantías soberanas” –que comprometen los fondos públicos- también se regulan en el COPFP.[33]
El principio de la llamada “Cláusula Calvo”, de renuncia de los prestamistas a acudir a la reclamación por vía diplomática, rige para los contratos de deuda, aunque la convención respectiva se suscriba en territorio extranjero.[34]
Corresponde al “Comité de Deuda y Financiamiento” el examen de los términos y condiciones del endeudamiento, incluyendo las colocaciones o recompras de títulos emitidos por el Estado.[35]
Se formaliza la práctica de comprometer la adjudicación de contratos a favor exclusivamente de empresas del país prestamista, que ya constaba en la Ley de Contratación Pública. En este caso para elegir entre empresas las correspondientes, se aplica el procedimiento común constante en la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Empresas Públicas (LOSNCP).[36] No se aluda en el COPFP a obligatoriedad alguna a subcontratar empresas de nacionalidad ecuatoriana.
No se aplica la normativa nacional de contratación pública para encargar a instituciones extranjeras que asesoren en las negociaciones de la deuda o, en general, de transacciones financieras internacionales, las que podrán ser secretas y reservadas en los casos previstos.[37]
Estrategia Territorial Nacional
La Estrategia Territorial Nacional es un componente del Plan Nacional de Desarrollo que “orienta” las decisiones de planificación territorial “de escala nacional” de “las entidades del gobierno central y los gobiernos autónomos descentralizados”. Esta “Estrategia” también propone “políticas integrales para zonas de frontera, la Amazonía y el régimen especial de Galápagos.” [38]
No resulta demasiado clara en esta disposición la manera como se cumplirá la coordinación de estas planificaciones, tomando en cuenta la autonomía de los gobiernos locales, incluyendo la Amazonía. Por otra parte, según la Constitución vigente el régimen especial de Galápagos no contempla una verdadera autonomía, sino un gobierno de índole “desconcentrada”.
“El Plan Nacional de Desarrollo articula la acción pública de corto y mediano plazo con una visión de largo plazo, en el marco del Régimen de Desarrollo y del Régimen del Buen Vivir previstos en la Constitución de la República.”[39] Se formula cuatrianual y de su aprobación depende la aprobación de la programa presupuestario cuatrianual y la proforma presupuestaria.[40] “La programación fiscal del Sector Público no Financiero será plurianual y anual y servirá como marco obligatorio para la formulación y ejecución del Presupuesto General del Estado y la Programación Presupuestaria Cuatrianual, y referencial para otros presupuestos del Sector Público.”[41]
Planes de desarrollo y de ordenamiento territorial de los gobiernos autónomos descentralizados
Los planes de ordenamiento territorial han sido tradicionalmente de competencia de los gobiernos locales municipales y como tales, constan en el Código Orgánico de Ordenamiento Territorial, Descentralizaciones y Autonomías. El COPFP se refiere a los “planes de ordenamiento territorial regional y provincial”.[42] Entran en vigencia a partir de su expedición “mediante el acto normativo correspondiente”.[43]
Presupuesto General del Estado
“El Presupuesto General del Estado es el instrumento para la determinación y gestión de los ingresos y egresos de todas las entidades que constituyen las diferentes funciones del Estado.” Quedan excluidos de este presupuesto los ingresos y egresos de “la Seguridad Social, la banca pública, las empresas públicas y los gobiernos autónomos descentralizados.”[44] El “ciclo presupuestario” tiene las siguientes etapas: “1. Programación presupuestaria; 2. Formulación presupuestaria; 3. Aprobación presupuestaria; 4. Ejecución presupuestaria; 5. Evaluación y seguimiento presupuestario; y, 6. Clausura y liquidación presupuestaria.”[45]
Tanto los ingresos como los egresos del Presupuesto General del Estado son permanentes y no permanentes[46], Pero los egresos permanentes solamente pueden financiarse con ingresos permanentes salvo casos excepcionales previstos en la Constitución, como salud, educación y justicia, previa calificación del Ejecutivo.[47] Se excluyen de esta caracterización los “Ingresos provenientes del financiamiento; donaciones y cooperación no reembolsable; autogestión y otras preasignaciones de ingreso”, aunque igualmente consten en el Presupuesto General del Estado.[48]
El Sistema Ínico de Cuentas está conformado por: “la Cuenta Ínica del Tesoro Nacional; las subcuentas de los gobiernos autónomos descentralizados; las cuentas de la Seguridad Social; las cuentas de las empresas públicas; y, las cuentas de la banca pública.”[49]
Los recursos provenientes de las actividades empresariales del Estado entran al Presupuesto General del Estado “una vez descontados los costos inherentes a cada actividad y las inversiones y reinversiones necesarias para el cumplimiento de la finalidad de cada empresa.” Los recursos generados por las empresas públicas de los gobiernos autónomos descentralizados ingresan a los respectivos presupuestos locales.[50]
Las donaciones de las instituciones públicas son reguladas por la Ley y el Ejecutivo en el Reglamento de este Código.[51] El Código de la Producción enumera las posibles donaciones autorizadas adicionalmente a las instituciones públicas, como la conformación de capitales de riesgo de carácter temporal[52] y la Ley de Poder de Mercado enumera las “ayudas públicas” con recursos públicos.[53]
Para la conceptualización de “recursos públicos”, el COPFP se remite a la Ley de la Contraloría General del Estado: “…todos los bienes, fondos, títulos, acciones, participaciones, activos, rentas, utilidades, excedentes, subvenciones y todos los derechos que pertenecen al Estado y a sus instituciones…”. La norma también expresa que tales fondos conservan su calidad de públicos, aunque fueran manejados por instituciones privadas.[54]
Secretaría Nacional de Planificación y Desarrollo
Su principal función es de formular el Plan Nacional de Desarrollo que presenta la Presidenta de la República ante el Consejo Nacional de Desarrollo.[55]
Sistemas nacionales de información
Se encarga a la Secretaría Nacional de Planificación y Desarrollo un “Sistema Nacional de Información”,[56] entre otros sistemas componentes como el “Sistema Estadístico y Geográfico Nacional”.[57]
En diversas secciones del COPFP se alude a los representantes de las “instancias de participación”.
El COPFP mantiene las disposiciones de la derogada LOAFYC en lo relativo al pago de obligaciones adquiridas y que deban cumplirse en virtud de adquisiciones recibidas por autoridad competente, mediante “acto administrativo válido”, aunque no exista compromiso presupuestario previo.[58] Por otra parte, el mismo COFP establece sanciones de destitución de funcionarios que contraigan compromisos sin la respectiva certificación presupuestaria.[59] Se podrían reconciliar estas dos disposiciones aparentemente contradictorias que la disposición del Art. 117 constituye una excepción resultante de recibir “obras, bienes o servicios”. En efecto, no cabría establecer sanciones para acciones contempladas en la norma legal.
El incumplimiento de las obligaciones previstas en el COPFP, incluyendo la remisión de información prevista, se sanciona con multas e incluso destituciones.[60]
Las referencias más importantes del COPFP atinentes a los contratos públicos de construcción de infraestructura pública se refieren a los anticipos, considerados en este Código como manteniendo su calidad de recursos públicos hasta ser devengados totalmente[61]; y el pago de deudas públicas con instrumentos financieros del Estado, diferentes que el pago en efectivo.
La condición de recursos públicos que se atribuye a los anticipos no devengados, incrementa la responsabilidad del uso de los mismos, calificando en efecto como peculado su uso indebido. Como se conoce, el delito del peculado contempla mayores penas y sanciones, además de su carácter de imprescriptibilidad.
El COPFP autoriza por parte del Estado, para cumplir sus compromisos contractuales, además del pago en efectivo, el otorgamiento de “dación de pago, activos y títulos - valores del Estado con base a justo precio y por acuerdo de las partes.”[62] La expresión de “acuerdo de las partes” no autorizaría esta clase de pagos por deudas contraídas resultantes de un contrato en el cual no consten estas formas de pago, ni la obligación del contratista de aceptarlos. No obstante, en la referencia al “justo precio” permitiría a la autoridad a realizar entrega de instrumentos que concedan determinadas ventajas al contratista acreedor, siempre con su consentimiento.
Es común en la ejecución de obras la existencia de rubros con contratados o que exceden los porcentajes de incremento fijados por la ley. En tal caso, resulta posible el pago en aplicación del artículo 117 del COPFP, por concepto de “obras, bienes o servicios por autoridad competente, mediante acto administrativo válido, haya habido o no compromiso previo.” Mientras que parece existir una contradicción con lo determinado en el mismo COPFP que sanciona con destitución a los funcionarios que hubieren “autorizado o contraído obligaciones sin que conste la respectiva certificación presupuestaria”.[63] Como se manifiesta líneas arriba, cabe interpretar que la disposición del artículo 117 constituye una excepción resultante exclusivamente de recibir “obras, bienes o servicios”. En efecto, no cabría establecer sanciones para acciones contempladas en la norma legal.
El presente COPFP autoriza a las instituciones públicas para que seleccionen y realicen adjudicaciones de contratos solamente a empresas del país que ofrece el financiamiento “en términos rentables, ventajosos o concesionales para el prestatario.” Esto excluye la participación de empresas de otro país o de empresas ecuatorianas. Para la selección y adjudicación de estas empresas se dispone aplicar los procedimientos establecidos en la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública.[64] No se incluye alguna disposición que disponga un porcentaje necesario de subcontratación de empresas nacionales.
[1] Segundo suplemento del Registro Oficial 306, del 22 de octubre de 2010.
[2] Decreto Supremo 1429, publicado en el Registro Oficial 337, del 16 de mayo de 1977.
[3] Ley 73, publicada en el suplemento del Registro Oficial 595, del 12 de junio de 2002.
[4] Arts. 1 y 3.
[5] Art. 279, CRE.
[6] Art. 100, CRE.
[7] Art. 3, 2.
[8] Art. 63.
[9] Arts. 289 – 291.
[10] Ley Orgánica de Empresas Públicas, publicada en el suplemento del Registro Oficial 48, del 16 de octubre de 2009: último inciso de la Disposición Transitoria Primera.
[11] Disposición Transitoria Décima.
[12] Tít. II Del sistema nacional descentralizado de planificación participativa, Arts. 18 -
[13] Código Orgánico de Ordenamiento Territorial, Autonomía y Descentralizaciones.
[14] Art. 16.
[15] Art. 55.
[16] Art. 60.
[17] Secretaría Nacional de Planificación y Desarrollo.
[18] Art. 60.
[19] ibid.
[20] Arts. 67 y 68.
[21] Art. 61.
[22] Art. 54.
[23] Art. 70.
[24] Art, 71.
[25] Art. 82.
[26] Art. 12.
[27] Art. 28.
[28] Art. 38.
[29] Art. 148 – 159.
[30] Art. 124.
[31] Art. 125.
[32] Art. 126.
[33] Art. 142 – 147.
[34] Art. 128.
[35] Arts. 139 - 141.
[36] Art. 134.
[37] Art. 137.
[38] Art. 53.
[39] Art. 34.
[40] Art. 38.
[41] Art. 87.
[42] Art. 44.
[43] Art. 48.
[44] Art. 77.
[45] Art. 96.
[46] Art. 79.
[47] Art. 81.
[48] Art. 80.
[49] Art. 161.
[50] Art. 91.
[51] Art. 104.
[52] Art. 12, Código de la Producción, Comercio e Inversiones, publicado en el Suplemento del Registro Oficial N° 351, del 29 de diciembre de 2010.
[53] Art. 29, Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado, publicada en el Suplemento del Registro Oficial Nº 555,del 13 de octubre de 2011.
[54] Art. 3, Ley 73, Orgánica de la Contraloría General del Estado.
[55] Art. 38.
[56] Art. 33.
[57] Art. 32.
[58] Art. 117.
[59] Art. 178.
[60] Arts. 180 y 181.
[61] Art. 76.
[62] Art. 131.
[63] Art. 178.
[64] Art. 134.